中国交易中的并购保证与补偿保险

并购保证与补偿保险在中国交易中的作用

并购保证与补偿保险（Warranty and Indemnity Insurance，简称“W&I保险”，亦称“陈述与保证保险”）是指对股权或资产收购协议中的保证条款（通常还包括税务承诺）被违反所造成的损失提供赔付的保险。在最常见的买方保单下，买方直接向保险人索赔，而无需向卖方追索。这在中国交易中具有三重意义：私募股权基金和创始人等卖方希望尽快分配交易所得；国有及上市卖方提供广泛赔偿的能力往往有限；而针对位于中国境内的卖方执行合同索赔，可能耗时较长且结果不确定。

保单是一份保险合同，而非尽职调查的替代品。它承保的是签约或交割后才暴露的未知违约。凡买方实际已知的事项、已针对保证条款作出披露的事项，以及列为除外责任的事项，均不在承保范围之内。其经济逻辑在于风险的再分配：卖方将其责任上限压低至较低金额，常常只是象征性金额，而买方则通过投保，在自留额以上“买回”保护。

当卖方无法或不愿长期为其保证承担责任时，这一工具的价值最为突出。在中国的典型情形包括：存续期即将届满、准备出售项目的基金；将部分交易所得再投资、不愿与新合作方陷入争议的创始人；希望干净退出的上市集团业务剥离；以及竞争性竞价，此时提供“投保、低追索”方案的竞买方，往往比要求大额共管资金的竞买方更受卖方青睐。

并购保证与补偿保险保单的结构

针对亚洲标的的W&I保险方案大多由相同的基本要素构成。具体数字逐笔谈判，并因市场、行业及向承保人提供信息的质量而异。

实践中有两种保单形式。选择哪一种，会影响由谁谈判保单条款、由谁支付保费，以及卖方保留多少保护。

中国交易中的典型除外责任及其影响

承保人在面对中国标的时，有一份熟悉的关注事项清单。其中一些事项在全市场范围内均被除外，另一些则仅在尽职调查发现薄弱环节时才被除外。经常被除外或受到限制的领域包括：

• 社会保险和住房公积金缴纳。许多中国企业普遍存在缴纳不足的情况，承保人往往将其视为已知或很可能存在的问题，而非未知风险。根据《中华人民共和国社会保险法》，逾期缴纳还可能被按日加收滞纳金。详见社会保险、福利与养老金。
• 经营许可、资质与土地。经营许可、建设审批、环境影响评价或土地使用权权属方面的瑕疵，常被除外，或仅在开展了专项尽调的情况下才予承保。
• 转让定价与次级纳税义务。保险人对悬而未决的税务事项持谨慎态度，包括根据国家税务总局间接转让规则（2015年第7号公告），因此前间接转让中国资产而产生的风险敞口。
• 出资义务。修订后的《中华人民共和国公司法》自2024年7月1日起施行后，有限责任公司的认缴出资一般须在五年内缴足；转让未缴出资股权的，如受让人未按期缴纳，转让人仍须承担补充责任。详见公司治理与《公司法》。
• 数据、网络安全与制裁。数据出境合规以及制裁或出口管制风险，常被除外或受到严格限定。
• 前瞻性保证、养老金、产品责任及已知诉讼。这些属于市场通行的除外责任。

其实际后果是：最具中国特色的风险，往往恰恰是保单不予承保的风险。买方需要为这些风险另行制定方案，并应尽早询问某项除外责任是市场通行条款，还是可以通过更充分的尽调予以消除的交易特定条款。

税务问题尤其值得关注。根据《中华人民共和国税收征收管理法》，因计算错误等失误造成少缴税款的，税务机关一般可在三年内追征，有特殊情况的可延长至五年；对偷税、抗税、骗税的，追征不受期限限制。如保险期间短于实际的追征期，由此产生的空白只能通过卖方税务承诺、共管资金或价格调整来填补。

尽职调查与承保

承保人会审阅买方的法律、财务和税务尽职调查报告，随后召开承保会议。它希望看到买方已完成一个审慎的收购方在没有保险时也会开展的工作。在中国，这意味着：由持牌中国律师事务所主导公司、监管和劳动方面的法律尽调；基于实际会计记录而非管理层摘要开展财务和税务尽调；并在相关时就数据、环境或反垄断问题开展专项工作。尽调范围受限的，保险人通常会将未审查的领域列为除外责任。

流程通常按以下顺序进行。所列时间仅供参考，取决于报告和股权收购协议的成熟程度。

时间因素至关重要。如需取得中国审批或办理备案，签约与交割之间往往间隔较长，例如依据国务院2024年1月修订的申报标准进行经营者集中申报、外商投资安全审查，或买方一侧的境外投资手续。保单一般不承保买方在签约至交割期间知悉的违约，因此股权收购协议需要为这一期间设置专门机制，例如解除权或专项赔偿。另请参阅经营者集中申报。

围绕保单谈判股权收购协议

交易投保后，股权收购协议的形态随之改变。卖方责任上限可能降至象征性金额，索赔时限可能缩短，卖方也会以“保单已经覆盖”为由拒绝专项赔偿。对于已知问题，买方应抵制这一逻辑。值得重点关注的事项包括：

• 统一股权收购协议与保单中损失、重大性和知悉的定义，使协议项下认定的违约同样在保单项下获得认可。
• 保持披露函的针对性。卖方常要求对整个数据室作一般性披露，这会同时削弱保证条款和保单的价值。
• 将保单意义上买方的“知悉”限定于少数具名交易团队成员，避免数据室中的零散信息被自动视为已知。
• 审慎选择准据法和争议解决方式。在国际市场投保的保单通常适用英国法或其他普通法，而股权收购协议可能适用香港法、新加坡法或中国法。争议解决地不一致会造成本可避免的摩擦。我们的国际仲裁团队可协助协调。
• 以独立的税务承诺处理税务事项，并与我们税务尽职调查团队的意见相协调。

由卖方发起、以买方为被保险人的保单（即卖方安排保单后将其“转换”给中标买方）在基金主导的竞争性竞价中十分常见。这种方式可以加快进程，但买方仍应在签约前审阅保单条款和除外责任，并核实保险人所依赖的是买方自己顾问的报告，而不仅是卖方尽调报告。

常见误区

• 把并购保证与补偿保险当作缩小尽调范围的理由，结果只会导致更宽泛的除外责任。
• 将保单措辞拖到最后一周才处理，届时已无时间谈判本可通过尽调消除的除外责任。
• 同意象征性的卖方责任上限，却未就社保欠缴或资质瑕疵等已知中国问题约定专项赔偿。
• 在交割取决于可能耗时数月的中国审批时，忽视过渡期风险。
• 以为承保离岸控股公司的保单会自动覆盖中国境内运营子公司层面的损失；损失定义和保证条款必须向下延伸至集团各层级。

示例：基金退出中的并购保证与补偿保险

以下示例仅供说明，并不描述任何真实交易。一家私募股权基金同意将其持有的一家香港控股公司出售给一家国际战略买方，该控股公司在广东拥有一项制造业务。该基金存续期即将届满，只愿提供以象征性金额为上限的保证。买方据此安排了并购保证与补偿保险，赔偿限额参照交易价格设定，自留额为其愿意自行承担的金额。

尽职调查发现三个问题：部分员工的社会保险缴费基数低于法定标准；一条生产线未完成环境保护竣工验收；以及此前一次境外股权转让可能未按间接转让规则申报。保险人将这三项均作为已知事项予以除外。因此，双方约定：就社保风险下调价格；将完成环保验收设为交割先决条件；就间接转让约定专项税务赔偿，并以预留价款作为支持。保单随后承保其余保证条款（包括权属、财务报表和重大合同）的未知违约。

交割后，买方发现一份关键客户合同中含有未披露的控制权变更解约条款，且客户已行使该权利。由于交易团队对此并不知情，卖方也未作披露，买方依据保单提出索赔，并以尽调档案、披露函及损失证据作为支持。

跨境视角：香港、美国、欧盟与东盟

许多中国交易采用收购香港、开曼群岛或新加坡离岸控股公司的架构，股权收购协议适用香港法或英国法。此类交易的保单通常通过香港或新加坡向国际保险人投保；受国家金融监督管理总局监管的境内保险人也活跃于这一市场。选择不同会影响语言、理赔处理和执行。

美国和欧洲买方常常带着本国市场的预期而来，陈述与保证保险在这些市场已十分成熟。这些预期需要调整：在中国，尽调耗时更长、监管类除外责任更宽、过渡期也更长。收购欧洲或东南亚标的的中国买方则面临相反的情况，卖方可能将投保、低追索的交易视为标准做法并期待买方接受。无论哪种情形，并购保证与补偿保险都应是多种工具之一，而非唯一的保护。

提出索赔

索赔须遵循保单的通知条款，通常要求及时发出书面通知并附具支持性细节。保险人会进行调查，可能委任自己的顾问，并期望买方予以配合并提供标的公司档案。如损失源于中国监管事项，例如税务追征或行政处罚，买方需要提供相关主管机关决定以及当地顾问出具的证据。

以下步骤有助于顺利理赔：

1. 完整保存签约和交割时的尽调档案、报告、问答记录和披露函。
2. 一旦出现相关情形即通知潜在索赔，即使损失尚未量化。
3. 保单有要求的，在与第三方或监管机构和解前取得保险人同意。
4. 按保单定义的方式量化损失，包括是否可按盈利倍数主张损失。
5. 就任何影响损失金额的行政复议或诉讼，与持牌中国律师事务所协调。

TRW & Co如何提供协助

TRW & Co深圳代表处为外国律师事务所驻华代表机构，不从事中国法律事务。我们就涉及中国标的的投保交易，为买方、卖方和投资人提供跨境协调和国际法律与实务支持，包括设计股权收购协议和披露文件以与保单相配合、与经纪人和承保人谈判保单措辞、就英国法、香港法等相关境外法域法律问题提供法律意见，以及为承保会议做准备。在需要中国法律尽调、中国法律意见或监管备案等中国法律服务时，我们与持牌中国律师事务所合作，并将其结论纳入交易文件和承保流程。我们还与跨境并购和私募股权团队协作制定交易策略。如需探讨具体交易，请联系我们。